La Volontaria Giurisdizione costituisce l'insieme dei procedimenti in cui l'intervento dell'autorità giudiziaria non ha per oggetto la risoluzione di controversie originate dalla lesione di diritti soggettivi, attuali o potenziali, con applicazione della norma di legge disattesa dalle parti, ma la regolamentazione di situazioni giuridiche indipendenti dall'esistenza di un conflitto tra interessi contrastanti.
Essa, in particolare, per esigenze pubblicistiche, è volta alla amministrazione pubblica di interessi privati, per la realizzazione di fattispecie giuridiche che, senza l'intervento del giudice, non potrebbero validamente costituirsi o che, pur se costituitesi, si svolgerebbero in modo imperfetto.
Compito da sempre di competenza giudiziaria, oggi, a seguito della Riforma Cartabia, di cui al D.Lgs. 149/2022, è affidato anche ai notai quanto alle autorizzazioni concernenti gli atti patrimoniali di straordinaria amministrazione relativi a soggetti incapaci e ai beni ereditari, trattandosi, come è stato efficacemente definita, di "giurisdizione costituzionalmente non necessaria" e, in quanto tale, di non esclusiva competenza del giudice.
La Riforma Cartabia, salutata come riforma di carattere epocale, evidenzia la volontà del legislatore di dare ancora più risalto e responsabilità al Notaio in quanto pubblico ufficiale, attribuendogli la delicata valutazione, oltreché dei profili di legalità sostanziale, anche di merito e di opportunità nei suindicati delicati ambiti, nel solco di un settore dell’ordinamento giuridico da sempre e atavicamente riservato al dicastero del giudice.
Va messo in risalto sin da subito che è si è venuto a definire, nell’ottica della "semplificazione, speditezza e razionalizzazione del processo civile" (mutuando le parole della Relazione Illustrativa al suindicato Decreto Legislativo), un sistema cd. "a doppio binario", in virtù del quale, alla competenza propria del Giudice in tale materia, che rimane ferma e pertanto non viene soppressa, si affianca quella affidata al Notaio.
La nuova competenza notarile in tale materia è espressamente fondata e disciplinata dall’art. 21 del detto Decreto Legislativo: infatti, da un lato, la detta norma attribuisce al solo Notaio "rogante" – e quindi al solo pubblico ufficiale cui è stata affidata dalle parti la stipula dell’atto cui inerisce l’autorizzazione, escludendo quindi che altri Notai possano utilizzare per la stipula di un proprio rogito un provvedimento autorizzativo rilasciato da altro Notaio - la legittimazione a rilasciare le autorizzazioni per la stipula degli atti pubblici e scritture private autenticate; dall’altro essa limita la competenza notarile in materia alle fattispecie in cui parte dell’atto sia un minore, un interdetto, un inabilitato o un beneficiario di amministrazione di sostegno (profilo soggettivo) ovvero oggetto dell’atto sia un bene ereditario (profilo oggettivo), indipendentemente dalla circostanza, in quest'ultimo caso, che il bene appartenga a un incapace oppure ad un soggetto pienamente capace. È da evidenziare che la legittimazione notarile per l’emissione dei suddetti provvedimenti autorizzativi non soffre delle stesse limitazioni di competenza territoriali tipiche della competenza giudiziaria, potendo il Notaio autorizzare, nei limiti innanzi indicati, anche atti cui partecipano soggetti incapaci o aventi ad oggetto beni ereditari situati al di fuori della propria sede notarile di appartenenza.
La Riforma Cartabia, come già detto, non si è spinta sino al punto di privare il Giudice di ogni ruolo in materia, perché, al di là di quanto si è detto circa il c.d. "doppio binario", rimane ferma la competenza esclusiva del Giudice Tutelare in alcune materie per le quali il Legislatore ha ritenuto necessaria una più attenta ponderazione degli interessi in gioco da parte dell’autorità giudiziaria (ossia per le autorizzazioni per promuovere, rinunciare, transigere o compromettere in arbitri le liti, anche quando abbiano ad oggetto beni ereditari, nonché per la continuazione dell’impresa commerciale), nonché per una serie di fattispecie che esulano dal raggio di applicazione del Notaio (in dottrina, infatti, si esclude che il detto pubblico ufficiale possa emettere provvedimenti autorizzativi relativi alla materia familiare, come quelli concernenti i patrimoni familiari o i beni dotali costituiti anteriormente alla riforma del diritto di famiglia, ma ancora efficaci, o per le autorizzazioni ex articoli 181 e 182 c.c. rispettivamente concernenti il rifiuto del consenso del coniuge o i casi di lontananza, incapacità o altro impedimento giuridico di uno dei coniugi per il compimento di un atto di straordinaria amministrazione, oppure in caso di assenza e scomparsa o nel in caso di comunione e conseguente divisione ereditaria partecipata da un nascituro non concepito istituito senza predeterminazione di quote ex articolo 715 c.c.: ipotesi tutte in cui rimane ferma la competenza del giudice, pur trattandosi di giurisdizione volontaria).
Dubbio interpretativo, con evidenti e importanti ricadute operative, concerne la possibilità per il Notaio di nominare, ove necessario, un curatore speciale, come nelle ipotesi di conflitto di interessi ex articolo 320, ult. comma, prima parte, c.c. o ex articolo 321 c.c.: l'orientamento assolutamente preferibile, pur con le cautele del caso quantomeno in fase di prima applicazione, è quello di ritenere il Notaio autorizzato alla nomina del curatore speciale, purchè ciò avvenga contestualmente alla stipula dell'atto a lui affidato dalle parti. Si argomenta, al riguardo, circa l’assenza di divieti in tal senso nella lettera dell’articolo 21 del D.Lgs. 149/2022, ma sopratutto in considerazione della ratio della Riforma, volta a velocizzare le procedure autorizzative in materia e di snellire il carico in seno ai tribunali, che altrimenti verrebbe svuotato di significato pratico.
L’iter autorizzativo notarile principia dalla "richiesta scritta" delle parti, nessun altro onere di forma è prescritto: è essenziale che essa contenga l’indicazione delle parti cui si riferisce la richiesta, il petitum, la causa petendi, e la sottoscrizione, mentre la stessa richiesta potrà contenere anche altri elementi non essenziali, ma che possono concorrere a fornire al Notaio un quadro più chiaro e circostanziato della richiesta, come il collegamento diretto e necessario tra il Notaio e l’atto stipulando, allegazioni di documenti, tra cui valutazioni peritali, eccetera. La richiesta è presentata personalmente o per il tramite del rappresentante legale al Notaio rogante, il quale in fase istruttoria potrà farsi assistere da consulenti e assumere informazioni senza formalità.
Quanto alla forma dell’autorizzazione notarile, la stessa non potrà avere la forma del decreto o dell’ordinanza, forme tipiche dei provvedimenti giudiziari; tuttavia dal tenore letterale dell’art. 21 succitato, nonché dalla disciplina dal medesimo ricavabile, si evince che la forma dell’autorizzazione non può che essere scritta, ma non necessariamente per atto pubblico, non trattandosi di atto ricevuto da Notaio in senso stretto. Da ciò ne scaturisce la non necessità di annotazione a repertorio dell'autorizzazione rilasciata, ma l'obbligo che la stessa venga allegata, in uno al ricorso cui inerisce, in originale, all'atto pubblico/scrittura privata cui è collegata.
Tale obbligatorietà di allegazione risponde ad esigenze di custodia e conservazione, che, per i provvedimenti giudiziari, sono garantite dalla loro facile reperibilità presso la competente Cancelleria, ed è stata sancita dal Consiglio Nazionale del Notariato anche come espresso obbligo deontologico.
Il Notaio, in quanto pubblico ufficiale, similmente al giudice di volontaria giurisdizione, può, nel formare la sua valutazione di legalità e merito, farsi coadiuvare da consulenti ed assumere informazioni, senza formalità, presso il coniuge, i parenti entro il terzo grado e agli affini entro il secondo del minore o del soggetto sottoposto a misura di protezione, o nel caso di beni ereditari, presso gli altri chiamati e i creditori risultanti dall'inventario, se redatto, e deve sentire il legatario di specie; quindi gli è attribuito, al di fuori del suo potere – dovere di ricevere le volontà negoziali, il potere c.d. inquisitorio, ossia di indagine, tipico della funzione giudiziaria.
Si ritiene, nel silenzio della legge, che il Notaio possa assumere anche un provvedimento di diniego; in tali ipotesi, come anche in quello di rilascio, è necessaria quanto opportuna una adeguata motivazione, sì da dare la possibilità ai legittimati per legge di impugnare o proporre il reclamo del provvedimento notarile emesso.
L’art. 21, comma terzo, D.Lgs. 149/2022 statuisce che "ove per effetto della stipula dell'atto debba essere riscosso un corrispettivo nell'interesse del minore o di un soggetto sottoposto a misura di protezione, il notaio, nell'atto di autorizzazione, determina le cautele necessarie per il reimpiego del medesimo". Da ciò se ne deduce che il notaio è competente a disporre il reimpiego delle somme riscosse in tutte le ipotesi in cui sussiste la sua competenza nell’emettere autorizzazioni, mentre è da escludersi in tutti gli ambiti innanzi indicati rimessi alla sola competenza del giudice.
Il provvedimento autorizzativo va comunicato dal Notaio alla Cancelleria del Giudice che sarebbe competente per l’omologo provvedimento giudiziale e al Pubblico Ministero presso lo stesso Tribunale, nonché si ritiene anche alla parte istante. Tale adempimento ha una pluralità di funzioni, tra le quali da un lato consentire di adempiere agli obblighi pubblicitari circa i provvedimenti autorizzativi e dall’altro di consentire ai legittimati per legge di impugnare i detti provvedimenti e, pertanto, proporne il reclamo innanzi all’Autorità giudiziaria secondo le norme del c.p.c. applicabili al corrispondente provvedimento giudiziale: alla luce di quanto sopra, nonché per espressa previsione di legge, il provvedimento autorizzativo diviene efficace decorsi venti giorni dalla suddetta comunicazione senza che sia stato proposto reclamo (quindi, a differenza di quello giudiziale, per l'autorizzazione notarile non è configurabile l’efficacia immediata del provvedimento) e il reclamo ha effetto sospensivo della esecutorietà del provvedimento, per cui il Notaio non potrà stipulare l’atto finché non è stato deciso l’eventuale reclamo.
L’autorizzazione notarile può essere in qualunque momento modificata o revocata esclusivamente dall’autorità giudiziaria, ma sono fatti salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in forza di convenzioni anteriori alla modificazione o alla revoca legittimamente acquisiti dai terzi, applicandosi, anche per le autorizzazioni notarili, il principio della c.d. 'apparenza titolata' di cui all’art. 742 c.p.c..
